גישור - על מה מדובר?

מאת עו"ד דורון זיסו

מהו גישור?

גישור הוא שיטה תחליפית ליישוב סכסוכים {ADR), שבה גורם נייטרלי מסייע לצדדים לסכסוך להשיג הסכם המסיים את הסכסוך, בעניין שבו לצדדים יש אינטרס משותף יחד עם חילוקי דעות. ביסודו עומדת התפיסה לפיה עדיפה דרך ההידברות בין הצדדים. ואולם, הידברות ישירה בין צדדדים מסוכסכים לא תמיד אפשרית, בגלל סיבות רבות והצדדים שלא הצליחו, או אולי לא ניסו אפילו להידבר, יוכלו לפתור את המחלוקות ביניהם בעזרת גורם חיצוני - המגשר, אשר יסייע להם לפרק מכשולים רגשיים ואחרים ולהגיע להידברות ממוקדת ולהרתמות לתהליך של עבודה משותפת של חיפוש פתרונות ממוקדים סביב הצרכים של הצדדים ולא סביב המשאלות שלהם.

הגישור ניתן ליישום בכל סוג של סכסוך, החל מסכסוך בין ילדים בגן טרום חובה ועד סכסוך בין מדינות, אבל אנו מתעניינים כאן בעיקר בסכסוכים בין בני אדם ו/או תאגידים שכבר הגיעו לבית המשפט.

הגישור מעוגן במספר דברי חקיקה ראשית ובמספר רב מאד של דברי חקיקת משנה. המקור המשפטי העיקרי להסדרת סכסוכים שהגיעו לבתי משפט בדרך הגישור הוא סעיף 9 ג לחוק בתי המשפט [נוסח משולב} התשמ"ד - 1984 וזוהי לשונו:

גישור [תיקונים: התשנ"ב, התשס"א (מס' 2)]

    79ג.    (א)   בסעיף זה -

      "גישור" - הליך שבו נועד מגשר עם בעלי הדין, כדי להביאם לידי הסכמה ליישוב הסכסוך, מבלי שיש בידו סמכות להכריע בו;

      "הסדר גישור" - הסכם בין בעלי הדין על יישוב סכסוך שביניהם שהושג בסיומו של הליך גישור;

      "מגשר" - מי שתפקידו לסייע בידי בעלי הדין להגיע להסכמה על יישוב סכסוך שביניהם בהליך גישור בדרך של ניהול משא ומתן חופשי.

            (ב)   בית המשפט רשאי, בהסכמת בעלי הדין, להעביר תובענה לגישור.

            (ג)   בהליך הגישור רשאי מגשר להיוועד עם בעלי הדין, יחד או לחוד, ועם כל מי שקשור לסכסוך; ורשאי הוא להיפגש עם כל בעל דין, בהסכמתו, בלי עורך דינו.

            (ד)   דברים שנמסרו במסגרת הליך גישור לא ישמשו ראיה בהליך משפטי אזרחי.

            (ה)   העביר בית המשפט ענין לגישור, יעכב את ההליכים שלפניו לתקופה שיקבע, ורשאי הוא להאריך את התקופה בהסכמת בעלי הדין.

            (ו)   לא הגיעו בעלי הדין להסדר גישור עד תום התקופה האמורה בסעיף קטן (ה), יחודשו ההליכים בבית המשפט; אולם רשאי בית המשפט, על-פי בקשה של המגשר או של בעל דין, לחדשם בכל עת לפני תום התקופה האמורה.

            (ז)   הגיעו בעלי הדין להסדר פישור, יודיע על כך המפשר לבית המשפט, ובית המשפט יהיה רשאי ליתן להסדר תוקף של פסק דין.

            (ח)   הגיעו צדדים לסכסוך להסכמה על יישוב הסכסוך שביניהם בגישור שנערך לפי חוק זה, רשאי בית המשפט המוסמך לדון בתובענה נושא הסכסוך לתת להסדר הגישור שהושג ביניהם תוקף של פסק דין, אף אם לא הוגשה תובענה באותו סכסוך.

מאפייני הגישור

להליך הגישור המאפיינים הבאים:

קיומה של מחלוקת, הנובעת מעמדות מנוגדות בין צדדים שונים. המחלוקת בד"כ צריכה להיות מספיק מטרידה כדי שלפחות אחד הצדדים ימצא לנכון להגיש תביעה לבית המשפט נגד השני.

רצונם של הצדדים למצוא פתרון חיובי לבעיותיהם ולהסכים לשוחח עליהן, לאור האינטרסים והמטרות של שני הצדדים. יש אומרים שהרצון חייב להיות "רצון חופשי". אך חושב להבין שרצון חפשי איננו אומר בהכרח "בנפש חפצה". רבים הצדדים שחושבים שהשגת הפתרון בדרך גישור היא "הרע במיעוטו" ומגיעים לגישור מתוך רצון לדחות או להתחמק ככל הניתן מהליך שיפוטי.

כוונת הצדדים להגיע לפתרון מוסכם זה בעזרתו של גורם עצמאי ונייטרלי, שאין לו קשר קודם עם אחד הצדדים.  

יש הסבורים כי קיים מאפיין נוסף, כוונת הצדדים להגיע להסכם יציב, שלו תוצאות ארוכות טווח. איני סבור שתנאי זה הוא ממאפייני ההליך.

הגישור הוא הליך בלתי פורמלי, החוטר לראייה הרחבה של האינטרסים של הצדדים, במקום ראייה צרה של סכסוך המובא להכרעה שיפוטית. המגשר מנסה להביא להסדר תוך עידוד הצדדים להציג את עמדותיהם, לפרק את המטענים הרגשיים שהצטברו להציע פתרונות יצירתיים לסכסוך, לא בהכרח פתרונות שבית המשפט יכול לתת.

למגשר אין סמכות לכפות פתרון. בכך שונה הגישור ממרבית השיטות (השיפוטית והתחליפיות) לפתרון סכסוכים. הליך הגישור, כהליך, מתאפיין במאפיינים אלו:

נייטרליות של המגשר. נייטרליות, להבדיל מאובייקטיביות, הינה העדר מוחלט של עמדה בקשר לנושא מסוים, כאשר אובייקטיביות היא קבלת עמדה שאינה מושפעת מאחת מעמדות הצדדים. חשוב להדגיש שהשופט הדן בתיק חייב להיות אובייקטיבי אך אינו חייב להיות נייטרלי.

סודיות המידע המתגלה במהלך הגישור.

הצדדים משתתפים בהליך מרצונם.

הצדדים מגיעים בעצמם אל הפתרון, וזה אינו נכפה עליהם על ידי המגשר. (למרות האמור לעיל, רבים המקרים בהם הצדדים מבקשים מהמגשר להעלות בעצמו הצעות לפתרון, מתוך תחושה שאינם מסוגלים להגיע הצעות בעצמם. ניתן לגרוס שהליך במהלכו הצד הנייטרלי מציע לצדדים המעורבים פתרונות, הוא פישור ולא גישור, והצד הנייטראלי הוא למעשה מפשר ולא מגשר).

במהלך הגישור ינסה המגשר להביא ל:

הבהרת האינטרסים של הצדדים.

המרת נקודת הראייה הסובייקטיבית של כל צד בערכים אובייקטיביים.

הצגה בפני הצדדים של מגוון פתרונות אפשריים.

הבהרה של התוצאות האפשריות של כל פתרון מוצע.

עידון והתאמה של כל נושאי המשנה העולים במהלך הגישור.

תרגום הפתרון לכלל טיוטת הסכם.

מתן צורה רשמית להסכם.

הליך הגישור הוא הליך של דיון פתוח, היכול להימשך מספר ישיבות. בניגוד להליכים כגון בוררות, או הליכים משפטיים, יכול המגשר להיפגש עם צד בנפרד ולשמוע את דעתו. ישיבה זו נקראת "Caucus", ואף כי אינה מחויבת בכל מקרה, רבים המגשרים המשתמשים בה. דברים הנאמרים למגשר נשמרים בחיסיון מוחלט, וישיבה במעמד אחד הצדדים היא דרך טובה לרדת לעומקם של הדברים, לחשוף מידע חסוי ועמדות שהיו מוסתרות, מבלי שיהיה חשש כי אלו ישמשו את הצד השני, אלא ישמשו רק את המגשר ככלי לקידום הסכסוך לקראת פתרונו.

בסיום מהלך גישור, במידה והצדדים הגיעו להסכמות, המגשר מנסח הסכם הגישור בכתב, אשר נחתם על ידי הצדיים ועל ידי המגשר ומוגש לאישור בית המשפט ומקבל תוקף של פסק דין.

צדדים לסכסוך יכולים לפנות ישירות למגשר , עוד טרם פנה מי מהם מבית המשפט יכולים לעשות כן, ולחסוך בכך הליכים משפטיים, טרחה והוצאות משפט. בכל הסכם ניתן להכליל תנאי גישור ואף להסכים מראש על זהות המגשר או על מנגנון למינויו.

יתרונות הליך הגישור

הליך הגישור טומן בתוכו יתרונות רבים אשר מונעים תהליך ארוך ומייגע של התדיינות בבתי המשפט ובבתי הדין. בתי המשפט אינם עוסקים בעשיית צדק, אלא בפתרון סכסוכים במסגרת הדין. לכן, הפתרון שבית המשפט יכול לתת עלול להיות לפעמים, אמנם נכון מבחינה משפטית, אך לא בהכרח צודק. בבית המשפט, הפתרון הוא כפוי ובכל פסק דין, יש לפחות צד אחד שהוא הצד המפסיד. הגישור בנוי על עיקרון שדרך משא ומתן, כולם יכולים לזכות (win-win).

חסרונות הליך הגישור

זה מה שלא מספרים לכם וכדאי גם לדעת. החיסרון העיקרי של התהליך הוא שהוא מבוסס על רצונם הטוב של הצדדים ("צריך שניים לטנדו"). מכאן שאם אין רצון טוב ואין תום לב אצל כל אחד מהצדדים, לא יהיה הסכם גישור והצדדים יאלצו לחזור לבית המשפט.

חיסרון נוסף הוא באופי ההליך, שאם הוא מתבצע נכון, יכול לגרום לחשיפת החולשות של צד אחד בפני יריבו ובכך, אם לא יהיה הסכם, הצד השני עלול לזכות ביתרון בבית המשפט.

לאור האמור לעיל, רצוי מאד שמי שנכנס להליך גישור יסתייע בעו"ד או לפחות יתיעץ עמו לפני שיחשוף את כלפיו בפני יריבו בהליך גישור שעלול להסתבר בדיעבד כהליך סרק.

מדוע המגשר עוסק בגישור?

התשובה הפשוטה היא כי המגשר עוסק בכך כי זהו עיסוקו וכי הוא בחר לעצמו עיסוק שעיקרו, לעזור לבני אדם. יחד עם זאת, צריך לזכור שכמו במקצועות טיפוליים שונים, למגשר יש עניין להצליח בעבודתו. הצלחה יכולה להתבטא בכך שאחוז גבוהה מתיקי הגישור בהם הוא עוסק, מסתיים בהסכמי גישור. לפעמים האחוז הגבוהה הופך למטרה בפני עצמה. זאת בין היתר על מנת שניתן יהיה להשתמש בנתוני ההצלחה כמקדם של העסק. חבוב לזכור כי בעל דין המגיע לגישור, מעוניין בהגעה לפתרון מוסכם ממנו הוא עצמו יצא נשכר. הוא איננו מעוניין בהליך גישור במהלכו המגשר יפעיל עליו לחץ להגיע להסכם, רק לשם ההסכם. לכן, כאשר בוחרים מגשר, עדיף לדעתי לבחור אדם שאמנם הוכשר ובעל ניסיון בגישור, אך הגישור איננו עיסוקו היחידי. 

נקודות שמחייבות תשומת לב

היבט נוסף של עריכת הליך גישור בפני מגשר שזהו עיסוקו, הוא היבט האמון בעקרונות הגישור. לא אחת אנו שומעים ביטויים כגון: "אני לא מאמין בגישור", "גישור זה פסיכולוגיה בגרוש", "אני לא בנוי לתהליך הזה, יותר מידי התחנפות לצדדים", . את הביטויים האלה ניתן לשמוע מפיהם של בעלי דין, מפיהם של עורכי דין אך גם מפיהם של שופטים, בהתבטאויות לא פורמליות, מחוץ לפרוטוקול. חשוב לזכור שחלק מהביטויים האלה באים מפיהם של אנשים שלא למדו מעולם גישור ואולי התנשאו פעם או פעמיים בהליכי גישור לא מוצלחים. הליך הגישור הוא הליך שכאמור, שם לו למטרה להביא את הצדדים למציאת פתרון מוסכם, ממנו יצאו כל הצדדים מרווחים (פתרון win-win). ברור לגמרי שלא על סכסוך ניתן לגישור ולא לכל בעלי הדין יש יכולת להגיע לפתרון רווחי לכל הצדדים וברור לגמרי שלכל סכסוך יש לפחות פתרון כפוי אפשרי אחד, במהלכו יהיה לפחות מפסיד אחד או יותר (win -lose ו- lose-lose). צריך לזכור שרבים אינם מבחינים בין גישור לבין פישור, שהוא גם דרך חלופית לפתרון סכסוכים, אך לא בהכרח לשם מציאת פתרון. יש לזכור ששופט המתמנה להיות מגשר, יתכן ולא מאמין בגישור וכי באופן טבעי יטה לעשות פישור, קרי כפיית הסכם פשרה על הצדדים, מבלי שהפשרה היא פתרון שממנו שני הצדדים מרוויחים, אלא פתרון שנראה לכאורה "הרע במיעוטו". מכאן שעדיף לא להתפטות לנהל הליך של בוררות בפני שופט.

עו"ד דורון זיסו עוסק בגישור עיסקי בתחומי העסקים והנדל"ן, וביחוד בגישור סכסוכים או מחלוקות שכוללים מרכבי קניין רוחני, זכויות יוצרים, סימני מסחר ושרות רשומים ולא רשומים, מדגמים, מוניטין וכד'. לפני שמוציאים סכומי כסף גדולים ונכנסים לעימות משפטי, כדאי לנסות להגיע לפתרון מוסכם ומקובל על ידי הצדדים, באמצעות הליך של גישור.

 דורון זיסו,  משרד עורך דין,נוטריון ומגשר